|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: المغني **
وإن ترك ستمائة ووصى لأجنبي بمائة, ولآخر بتمام الثلث فلكل واحد منهما مائة فإن رد الأول وصيته فللآخر مائة وإن وصى للأول بمائتين, وللآخر بباقي الثلث فلا شيء للثاني سواء رد الأول وصيته أو أجازها وهذا قياس قول الشافعي, وأهل البصرة وقال أهل العراق: إن رد الأول فللثاني مائتان في المسألتين ولنا أن المائتين ليست باقي الثلث, ولا تتمته فلا يكون موصى بها للثاني كما لو قبل الأول ولو وصى لوارث بثلثه, ولآخر بتمام الثلث فلا شيء للثاني وعلى قول أهل العراق له الثلث كاملا. وإن أوصى لرجل بثلث ماله, ولآخر بمائة ولثالث بتمام الثلث على المائة ولم يزد الثلث على مائة, بطلت وصية التمام وإن زاد على مائة وأجاز الورثة أمضيت وصاياهم على ما أوصى لهم به وإن ردوا, ففيه وجهان أحدهما يرد كل واحد منهما إلى نصف وصيته لأن الوصايا رجعت إلى نصفها فيدخل النقص على كل واحد بقدر ماله في الوصية, كسائر الوصايا والثاني لا شيء لصاحب التمام حتى تكمل المائة لصاحبها ثم يكون الثلث بين الوصيين الآخرين نصفين, ويزاحم صاحب المائة صاحب التمام ولا يعطيه شيئا لأنه إنما يستحق بعد تمام المائة لصاحبها وما تمت له ويجوز أن يزاحم به ولا يعطيه, كالأخ من الأبوين يزاحم الجد بالأخ من الأب ولا يعطيه شيئا. قال: [وإذا أوصى لزيد بنصف ماله, ولعمرو بربع ماله ولم يجز ذلك الورثة فالثلث بينهما على ثلاثة أسهم لعمرو سهم ولزيد سهمان] وجملته أنه إذا أوصى بأجزاء من المال, أخذتها من مخرجها وقسمت الباقي على الورثة وإن لم يجيزوا قسمت الثلث بين الأوصياء على قدر سهامهم, في حال الإجازة وقسمت الثلثين على الورثة ولا فرق بين أن يكون الموصى لهم من تجاوز وصيته الثلث أو لا هذا قول الجمهور, منهم الحسن والنخعي ومالك وابن أبي ليلى والثوري, والشافعي وإسحاق وأبو يوسف, ومحمد وقال أبو حنيفة وأبو ثور وابن المنذر: لا يضرب الموصى له في حال الرد بأكثر من الثلث لأن ما جاوز الثلث باطل, فكيف يضرب به؟ ولنا أنه فاضل بينهما في الوصية فلم تجز التسوية كما لو وصى بثلث وربع, أو بمائة ومائتين وماله أربعمائة وهذا يبطل ما ذكروه ولأنها وصية صحيحة, ضاق عنها الثلث فتقسم بينهم على قدر الوصايا كالثلث والربع وليس الأمر على ما قالوه في بطلان الوصية, فإن الوصية صحيحة على ما ذكرناه فيما مضى فعلى هذا إذا أوصى لزيد بنصف ماله ولعمرو بربعه فللموصى لهما ثلاثة أرباع المال, إن أجاز الورثة ويبقى لهم الربع وإن ردوا فالثلث بين الوصيين على ثلاثة, والمسألة: كلها من تسعة وإن أجازوا لأحدهما دون صاحبه ضربت مسألة الرد في مسألة الإجازة وأعطيت المجاز له سهمه من مسألة الإجازة في مسألة الرد, والمردود عليه سهمه من مسألة الرد مضروبا في مسألة الإجازة وإن أجاز بعض الورثة لهما ورد الباقون عليهما أعطيت المجيز سهمه من مسألة الإجازة في مسألة الرد, ومن لم يجز سهمه من مسألة الرد مضروبا في مسألة الإجازة وقسمت الباقي بين الوصيين على ثلاثة وإن اتفقت المسألتان ضربت وفق إحداهما في الأخرى, ومن له سهم من إحدى المسألتين مضروب في وفق الأخرى وإن دخلت إحدى المسألتين في الأخرى اجتزأت بأكثرهما ففي مسألة الخرقي هذه, إذا كان الورثة أما وثلاث أخوات مفترقات فأجازوا فالمسألة: من أربعة, للوصيين ثلاثة يبقى سهم على ستة تضربها في أربعة, تكن أربعة وعشرين وإن ردوا فللوصيين الثلث ثلاثة ويبقى ستة على المسألة: وهي ستة فتصح من تسعة وإن أجازوا لصاحب النصف وحده, ضربت وفق التسعة في أربعة وعشرين تكن اثنين وسبعين لصاحب النصف اثنا عشر في ثلاثة ستة وثلاثون, وللآخر سهم في ثمانية يبقى ثمانية وعشرون للورثة وإن أجازت الأم لهما ورد الباقون عليهما أعطيت الأم سهما في ثلاثة, والباقين خمسة أسهم في ثمانية صار الجميع ثلاثة وأربعين يبقى تسعة وعشرون بين الوصيين على ثلاثة وإن أجازت الأخت من الأبوين وحدها, فلها تسعة ولباقي الورثة أربعة وعشرون ويبقى تسعة وثلاثون لهما على ثلاثة لصاحب النصف ستة وعشرون وللآخر ثلاثة عشر. إذا جاوزت الوصايا المال, فاقسم المال بينهم على قدر وصاياهم مثل العول واجعل وصاياهم كالفروض التي فرضها الله تعالى للورثة, إذا زادت على المال وإن ردوا قسمت الثلث بينهم على تلك السهام وهذا قول النخعي ومالك, والشافعي قال سعيد بن منصور: حدثنا أبو معاوية حدثنا أبو عاصم الثقفي قال: قال لي إبراهيم النخعي: ما تقول في رجل أوصى بنصف ماله وثلث ماله, وربع ماله؟ قلت: لا يجوز قال: فإنهم قد أجازوا قلت: لا أدري؟ قال: أمسك اثني عشر فأخرج نصفها ستة وثلثها أربعة وربعها ثلاثة, فاقسم المال على ثلاثة عشر فلصاحب النصف ستة ولصاحب الثلث أربعة, ولصاحب الربع ثلاثة وكان أبو حنيفة يقول: يأخذ أكثرهم وصية مما يفضل به على من دونه ثم يقتسمون الباقي إن أجازوا وفي الرد لا يضرب لأحدهم بأكثر من الثلث, وإن نقص بعضهم عن الثلث أخذ أكثرهم ما يفضل به على من دونه ومثال ذلك رجل أوصى بثلثي ماله ونصفه وثلثه, فالمال بينهم على تسعة في الإجازة والثلث بينهم كذلك في الرد كمسألة: فيها زوج وأختان لأب وأختان لأم وقال أبو حنيفة: صاحب الثلثين يفضلهما بسدس, فيأخذه وهو وصاحب النصف يفضلان صاحب الثلث بسدس فيأخذانه بينهما نصفين, ويقتسمون الباقي بينهم أثلاثا وتصح من ستة وثلاثين لصاحب الثلثين سبعة عشر ولصاحب النصف أحد عشر, ولصاحب الثلث ثمانية وإن ردوا قسم بينهم على ثلاثة ولو أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بثلثه فالمال بينهما على أربعة إن أجازوا, والثلث بينهما كذلك في حال الرد وعند أبي حنيفة: إن أجازوا فلصاحب المال الثلثان يتفرد بهما ويقاسم صاحب الثلث, فيحصل له خمسة أسداس ولصاحب الثلث السدس وإن ردوا, اقتسما الثلث نصفين فلا يحصل لصاحب الثلث إلا السدس في الإجازة والرد جميعا ولو جعل مكان الثلث سدسا لكان لصاحب المال خمسة أسداسه في الإجازة, ويقاسم صاحب السدس فيأخذ نصفه ويبقى لصاحب السدس نصفه سهم من اثني عشر وفي الرد, يقتسمان الثلث بينهما أثلاثا فيجعل لصاحب السدس التسع سهم من تسعة وذلك أكثر مما حصل له في الإجازة, وهذا دليل على فساد هذا القول لزيادة سهم الموصى له في الرد على حالة الإجازة ومتى كان للموصى له حق في حال الرد, لا ينبغي أن يتمكن الوارث من تغييره ولا تنقيصه ولا أخذه منه, ولا صرفه إلى غيره مع أن ما ذهب إليه الجمهور نظيره مسائل العول في الفرائض والديون على المفلس, وما ذكروه لا نظير له مع أن فرض الله تعالى للوارث آكد من فرض الموصي ووصيته ثم إن صاحب الفضل في الفرض المفروض, لا ينفرد بفضله فكذا في الوصايا. وإذا خلف ابنين وأوصى لرجل بماله كله, وللآخر بنصفه فالمال بين الوصيين على ثلاثة إن أجازا لأنك إذا بسطت المال من جنس الكسر كان نصفين, فإذا ضممت النصف الآخر صارت ثلاثة فيقسم المال على ثلاثة, ويصير النصف ثلثا كمسألة: فيها زوج وأم وثلاث أخوات مفترقات فإن ردوا, فالثلث بينهما على ثلاثة وإن أجازوا لصاحب النصف وحده فلصاحب المال التسعان, ولصاحب النصف النصف في أحد الوجهين لأنه موصى له به وإنما منعه أخذه في حال الإجازة لهما مزاحمة صاحبه, فإذا زالت مزاحمته أخذ جميع وصيته والثاني ليس له إلا الثلث الذي كان له في حال الإجازة لهما لأن ما زاد على ذلك إنما كان حقا لصاحب المال, أخذه الورثة منه بالرد عليه فأخذه الوارثان وإن أجازا لصاحب الكل وحده فله ثمانية أتساع على الوجه الأول والتسع للآخر, وعلى الوجه الثاني ليس له إلا الثلثان اللذان كانا له في حال الإجازة لهما والتسعان للورثة فإن أجاز أحد الابنين لهما دون الآخر, فلا شيء للمجيز وللآخر الثلث والثلثان بين الوصيين على أربعة وإن أجاز أحدهما لصاحب المال وحده فللآخر التسع, وللابن الآخر الثلث والباقي لصاحب المال في أحد الوجهين, وفي الآخر له أربعة أتساع والتسع الباقي للمجيز وإن أجاز لصاحب النصف وحده دفع إليه نصف ما يتم به النصف, وهو تسع ونصف سدس في أحد الوجهين وفي أحد الوجهيين وفي الآخر يدفع إليه التسع فيصير له تسعان, ولصاحب المال تسعان وللمجيز تسعان والثلث للذي لم يجز وتصح من تسعة وعلى الوجه الأول تصح من ستة وثلاثين, للذي لم يجز اثنا عشر وللمجيز خمسة ولصاحب النصف أحد عشر, ولصاحب المال ثمانية وذلك لأن مسألة الرد من تسعة لصاحب النصف منها سهم فلو أجاز له الابنان, كان له تمام النصف ثلاثة ونصف فإذا أجاز له أحدهما لزمه نصف ذلك وهو سهم وثلاثة أرباع سهم, فيضرب مخرج الربع في تسعة يكن ستة وثلاثين. قال: [وإذا أوصى لولد فلان فهو للذكر والأنثى بالسوية وإن قال: لبنيه فهو للذكور دون الإناث] أما إذا أوصى لولده أو لولد فلان, فإنه للذكور والإناث والخناثي لا خلاف في ذلك لأن الاسم يشمل الجميع قال الله تعالى: /// 5 ///
قال: [وإذا أوصى لولد فلان فهو للذكر والأنثى بالسوية وإن قال: لبنيه فهو للذكور دون الإناث] أما إذا أوصى لولده أو لولد فلان فإنه للذكور والإناث والخناثي لا خلاف في ذلك لأن الاسم يشمل الجميع قال الله تعالى:
وإن أوصى لبنات فلان, دخل فيه الإناث دون غيرهن لا نعلم فيه خلافا ولا يدخل فيهن الخنثى المشكل لأنا لا نعلم كونه أنثى. وإن وصى لولد فلان أو بني فلان, وهم قبيلة كبني هاشم وبني تميم دخل فيهم الذكر والأنثى والخنثى ويدخل ولد الرجل معه, ولا يدخل فيه ولد بناتهم لأن ذلك اسم للقبيلة ذكرها وأنثاها قال الله تعالى: نحن جوار من بني النجار ** يا حبذا محمد من جار
ويقال: امرأة من بني هاشم ولا يدخل ولد البنات فيهم لأنهم لا ينتسبون إلى القبيلة. وإن أوصى لأخواته, فهو للإناث خاصة وإن أوصى لإخوته دخل فيه الذكر, والأنثى جميعا لأن الله تعالى قال: وألفاظ الجموع على أربعة أضرب أحدها ما يشمل الذكر والأنثى بوضعه, كالأولاد والذرية والعالمين وشبهه والثانية موضوع للذكور ويدخل فيه الإناث إذا اجتمعوا كلفظ المسلمين والمؤمنين والقانتين والصابرين والصادقين والذميين والمشركين والفاسقين ونحوه, وكذلك ضمير المذكر كالواو في قاموا والتاء والميم في قمتم, وهم مفردة وموصولة والكاف والميم في لكم وعليكم ونحوه فهذا متى اجتمع الذكور والإناث وغلب لفظ التذكير فيه, ودخل فيه الذكر والأنثى والثالث ضرب يختص الذكور كالبنين والذكور والرجال والغلمان فلا يدخل فيه إلا الذكور والرابع, لفظ يختص النساء كالنساء والبنات والمؤمنات والصادقات والضمائر الموضوعة لهن, فلا يتناول غير الإناث. وإن وصى للأرامل فهو للنساء اللاتي فارقهن أزواجهن بموت أو غيره قال أحمد في رواية حرب, وقد سئل عن رجل أوصى لأرامل بني فلان فقال: قد اختلف الناس فيها فقال قوم: هو للرجال والنساء والذي يعرف في كلام الناس أن الأرامل النساء وقال الشعبي وإسحاق: هو للرجال والنساء, وأنشد أحدهما: هذي الأرامل قد قضيت حاجتها ** فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر
وقال الآخر: أحب أن أصطاد ضبيا سحبلا ** رعى الربيع والشتاء أرملا
ولنا أن المعروف في كلام الناس أنه النساء فلا يحمل لفظ الموصي إلا عليه, ولأن الأرامل جمع أرملة فلا يكون جمعا للمذكر لأن ما يختلف لفظ الذكر والأنثى في واحده يختلف في جمعه وقد أنكر ابن الأنباري على قائل القول الآخر, وخطأه فيه والشعر الذي احتج به حجة عليه فإنه لو كان لفظ الأرامل يشمل الذكر والأنثى, لقال: " حاجتهم " إذ لا خلاف بين أهل اللسان في أن اللفظ متى كان للذكر والأنثى ثم رد عليه ضمير غلب فيه لفظ التذكير وضميره, فلما رد الضمير على الإناث علم أنه موضوع لهن على الانفراد وسمى نفسه أرملا تجوزا تشبيها بهن ولذلك وصف نفسه بأنه ذكر, ويدل على إرادة المجاز أن اللفظ عند إطلاقه لا يفهم منه إلا النساء ولا يسمى به في العرف غيرهن وهذا دليل على أنه لم يوضع لغيرهن, ثم لو ثبت أنه في الحقيقة للرجال والنساء لكان قد خص به أهل العرف النساء وهجرت به الحقيقة حتى صارت مغمورة لا تفهم من لفظ المتكلم ولا يتعلق بها حكم كسائر الألفاظ العرفية.
فأما لفظ الأيامى, فهو كالأرامل إلا أنه لكل امرأة لا زوج لها قال الله تعالى: فإن تنكحي أنكح وإن تتأيمي ** وإن كنت أفتى منكم أتأيم ولنا أن العرف يخص النساء بهذا الاسم, والحكم للاسم العرفي وقول النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ : (أعوذ بالله من بوار الأيم) إنما أراد به المرأة فإنها التي توصف بهذا ويضر بوارها. والعزاب هم الذين لا أزواج لهم من الرجال والنساء يقال: رجل عزب, وامرأة عزبة وإنما سمى عزبا لانفراده وكل شيء انفرد فهو عزب قال ذو الرمة يصف ثورا من الوحش انفرد: يجلو البوارق عن مجلمز لهق ** كأنه متقبى يلمق عزب ويحتمل أن يختص العزب بالرجال لأنه في العرف كذلك, والثيب والبكر يشترك فيه الرجل والمرأة قال النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ : (البكر بالبكر جلد مائة ونفى سنة, والثيب بالثيب الجلد والرجم) والعانس من الرجال والنساء: الذي كبر ولم يتزوج قال قيس بن رفاعة الواقفي: فينا الذي هو ما إن طر شاربه ** والعانسون وفينا المرد والشيب والكهول: الذين جازوا الثلاثين قال الله تعالى: وإذا أوصى لجماعة لا يمكن حصرهم واستيعابهم, كالقبيلة العظيمة والفقراء والمساكين صح, وأجزأ الدفع إلى واحد منهم وبه قال الشافعي في أحد الوجهين إلا أنه قال: يدفع إلى ثلاثة منهم لأنه أقل الجمع وقال أبو حنيفة: لا تصح الوصية للقبيلة التي لا يمكن حصرها لأنها يدخل فيها الأغنياء والفقراء, وإذا وقعت للأغنياء لم تكن قربة وإنما تكون حقا لآدمي وحقوق الآدميين إذا دخلت فيها الجهالة لم تصح, كما لو أقر لمجهول ولنا أن كل وصية صحت لجماعة محصورين صحت لهم, وإن لم يكونوا محصورين كالفقراء وما ذكروه غير صحيح فإن الوصية للأغنياء قربة وقد ندب النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ إلى الهدية وإن كانت لغني وأما جواز الدفع إلى واحد فمبني على الدفع في الزكاة, وقد مضى الكلام فيه هناك. وإن وصى بأصل الموجود اعتبر وجوده كما في حمل الأمة بما يعتبر وجود الحمل الموصى له وإن كان حمل بهيمة اعتبر وجوده بما يثبت به وجوده في سائر الأحكام. وإذا أوصى لما تحمل هذه المرأة, لم يصح وقال بعض أصحاب الشافعي: يصح كما تصح الوصية بما تحمل هذه الجارية ولنا أن الوصية تمليك, فلا تصح للمعدوم بخلاف الموصي به فإنه يملك, فلم يعتبر وجوده ولأن الوصية أجريت مجرى الميراث ولو مات إنسان لم يرثه من الحمل إلا من كان موجودا, كذلك الوصية ولو تجدد للميت مال بعد موته بأن يسقط في شبكته صيد لورثه ورثته, ولذلك قضينا بثبوت الإرث في ديته وهي تتحدد بعد موته فجاز أن تملك بالوصية فإن قيل: فلو وقف على من يحدث من ولده أو ولد فلان صح, فالوصية أولى لأنها تصح بالمعدوم والمجهول بخلاف الوقف قلنا: الوصية أجريت مجرى الميراث ولا يحصل الميراث إلا لموجود, فكذا الوصية والوقف يراد للدوام فمن ضرورته إثباته للمعدوم. وإذا أوصى لحمل امرأة, فولدت ذكرا وأنثى فالوصية لهما بالسوية لأن ذلك عطية وهبة فأشبه ما لو وهبهما شيئا بعد ولادتهما وإن فاضل بينهما, فهو على ما قال كالوقف وإن قال: إن كان في بطنها غلام فله ديناران وإن كان فيه جارية فلها دينار فولدت غلاما وجارية, فلكل واحد منهما ما وصى له به لأن الشرط وجد فيه وإن ولدت أحدهما منفردا فله وصيته ولو قال: إن كان حملها أو إن كان ما في بطنها غلاما فله ديناران, وإن كانت جارية فلها دينار فولدت أحدهما منفردا فله وصيته وإن ولدت غلاما وجارية فلا شيء لهما لأن أحدهما ليس هو جميع الحمل ولا كل ما في البطن وبهذا قال أصحاب الرأي, وأصحاب الشافعي وأبو ثور. وإن أوصى بثمرة شجرة أو بستان, أو غلة دار أو خدمة عبد صح, سواء وصى بذلك في مدة معلومة أو بجميع الثمرة والمنفعة في الزمان كله هذا قول الجمهور منهم مالك, والثوري والشافعي وإسحاق, وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال ابن أبي ليلى: لا تصح الوصية بالمنفعة لأنها معدومة ولنا أنه يصح تمليكها بعقد المعاوضة, فتصح الوصية بها كالأعيان ويعتبر خروج ذلك من ثلث المال نص عليه أحمد في سكنى الدار وهو قول كل من قال بصحة الوصية بها فإن لم تخرج من الثلث أجيز منها بقدر الثلث وبهذا قال الشافعي وقال مالك: إذا أوصى بخدمة عبده سنة, فلم يخرج من الثلث فالورثة بالخيار بين تسليم خدمته سنة وبين تسليم ثلث المال وقال أصحاب الرأي, وأبو ثور: إذا أوصى بخدمة عبده سنة فإن العبد يخدم الموصى له يوما والورثة يومين حتى يستكمل الموصى له سنة فإن, أراد الورثة بيع العبد بيع على هذا ولنا أنها وصية صحيحة, فوجب تنفيذها على صفتها إن خرجت من الثلث أو بقدر ما يخرج من الثلث منها كسائر الوصايا, أو كالأعيان إذا ثبت هذا فمتى أريد تقويمها فإن كانت الوصية مقيدة بمدة, قوم الموصي بمنفعته مسلوب المنفعة تلك المدة ثم تقوم المنفعة في تلك المدة فينظر كم قيمتها وإن كانت الوصية مطلقة في الزمان كله فقد قيل: تقوم الرقبة بمنفعتها جميعا, ويعتبر خروجها من الثلث لأن عبدا لا منفعة له وشجرا لا ثمر له لا قيمة له غالبا وقيل: تقوم الرقبة على الورثة, والمنفعة على الموصى له وصفة ذلك أن يقوم العبد بمنفعته فإذا قيل: قيمته مائة قيل: كم قيمته لا منفعة فيه؟ فإذا قيل: عشرة علمنا أن قيمة المنفعة تسعون. وإن أراد الموصى له إجارة العبد أو الدار في المدة التي أوصى له بنفعها, جاز وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة: لا يجوز إجارة المنفعة المستحقة بالوصية لأنه إنما أوصى له باستيفائه ولنا أنها منفعة يملكها ملكا تاما, فملك أخذ العوض عنها بالأعيان كما لو ملكها بالإجارة وإن أراد الموصى له إخراج العبد عن البلد فله ذلك وبه قال أبو ثور وقال أصحاب الرأي: لا يخرجه إلا أن يكون أهله في غير البلد, فيخرجه إلى أهله ولنا أنه مالك لنفعه فملك إخراجه, كالمستأجر. وإذا أوصى له بثمرة شجرة مدة أو بما يثمر أبدا لم يملك واحد من الموصى له والوارث إجبار الآخر على سقيها لأنه لا يجبر على سقي ملكه, ولا سقي ملك غيره وإن أراد أحدهما سقيها على وجه لا يضر بصاحبه لم يملك الآخر منعه وإذا يبست الشجرة كان حطبها للوارث وإن وصى له بثمرتها سنة بعينها, فلم تحمل تلك السنة فلا شيء للموصى له وإن قال: لك ثمرتها أول عام تثمر صح وله ثمرتها أول عام تثمر وكذلك إذا أوصى له بما تحمل جاريته أو شاته وإن وصى لرجل بشجرة, ولآخر بثمرتها صح وكان صاحب الرقبة قائما مقام الوارث, وله ماله وإن وصى له بلبن شاة وصوفها صح كما تصح الوصية بثمرة الشجرة وإن وصى بلبنها خاصة, أو صوفها خاصة صح ويقوم الموصي به دون العين. فأما نفقة العبد الموصي بخدمته, وسائر الحيوانات الموصي بنفعها فيحتمل أن تجب على صاحب الرقبة هذا الذي ذكره الشريف أبو جعفر مذهبا لأحمد وهو قول أبي ثور, وظاهر مذهب الشافعي لأن النفقة على الرقبة فكانت على صاحبها كالعبد المستأجر, وكما لو لم يكن له منفعة قال الشريف: ولأن الفطرة تلزمه والفطرة تتبع النفقة ووجوب التابع على إنسان دليل على وجوب المتبوع عليه ويحتمل أن يجب على صاحب المنفعة وهو قول أصحاب الرأي, والإصطخري وهو أصح ـ إن شاء الله تعالى ـ لأنه يملك نفعه على التأبيد, فكانت النفقة عليه كالزوج ولأن نفعه له, فكان عليه ضره كالمالك لهما جميعا يحققه أن إيجاب النفقة على من لا نفع له ضرر مجرد, فيصير معني الوصية: أوصيت لك بنفع عبدي وأبقيت على ورثتي ضره وإن وصى بنفعه لإنسان ولآخر برقبته, كان معناه: أوصيت لهذا بنفعه ولهذا بضره والشرع ينفي هذا بقوله: (لا ضرر ولا ضرار) ولذلك جعل الخراج بالضمان ليكون ضره على من له نفعه وفارق المستأجر, فإن نفعه في الحقيقة للمؤجر لأنه يأخذ الأجر عوضا عن منافعه وقيل: تجب نفقته في كسبه وهذا راجع إلى إيجابها على صاحب المنفعة لأن كسبه من منافعه فإذا صرف في نفقته فقد صرفت المنفعة الموصي بها إلى النفقة, فصار كما لو صرف إليه شيء من ماله سواه. وإذا أعتق الورثة العبد عتق ومنفعته باقية للموصى له بها, ولا يرجع على المعتق بشيء وإن أعتقه صاحب المنفعة لم يعتق لأن العتق للرقبة وهو لا يملكها وإن وهب صاحب المنفعة منافعه للعبد, وأسقطها عنه فللورثة الانتفاع به لأن ما يوهب للعبد يكون لسيده وإن أراد صاحب الرقبة بيع العبد فله ذلك, ويباع مسلوب المنفعة ويقوم المشتري مقام البائع فيما له وعليه وقيل: لا يجوز بيعه من مالك منفعته دون غيره لأن ما لا منفعة فيه, لا يصح بيعه كالحشرات والميتات وقيل: يجوز بيعه من مالك منفعته دون غيره لأن مالك منفعته يجتمع له الرقبة والمنفعة فينتفع بذلك, بخلاف غيره ولذلك جاز بيع الثمرة قبل بدو صلاحها لصاحب الشجرة دون غيره وكذلك بيع الزرع لصاحب الأرض ولنا, أنه عبد مملوك تصح الوصية به فصح بيعه كغيره, ولأنه يمكنه إعتاقه وتحصيل ولائه وجر ولاء من ينجر ولاؤه بعتقه بخلاف الحشرات وإن وصى لرجل برقبة عبد, ولآخر بنفعه صح وقام الموصية له بالرقبة مقام الوارث فيما ذكرنا وبهذا قال الشافعي, وأبو ثور وأصحاب الرأي. وإذا أوصى لرجل بمنفعة أمته فأتت بولد من زوج أو زنا, فهو مملوك حكمه حكم أمه لأن الولد يتبع الأم في حكمها كولد المكاتبة والمدبرة ويحتمل أن يكون لمالك الرقبة لأن ذلك ليس من النفع الموصي به ولا هو من الرقبة الموصي بنفعها وإن وطئت بشبهة, وجب المهر على الواطئ لصاحب المنفعة عند أصحابنا وعندي أنه لصاحب الرقبة لأن منافع البضع لا تصح الوصية بها منفردة ولا مع غيرها, ولا يجوز نقلها مفردة عن الرقبة بغير التزويج وإنما هي تابعة للرقبة فتكون لصاحبها, ولا يستحق صاحب المنفعة أخذ بدلها وإن أتت بولد فهو حر, وتجب قيمته يوم وضعه لصاحب الرقبة في أحد الوجهين وفي الآخر, يشتري بها عبد يقوم مقامه وليس للوارث ولا لصاحب المنفعة وطؤها لأن صاحب المنفعة لا يملك رقبتها ولا هو زوج لها, ولا يباح الوطء بغيرهما لقول الله عز وجل:
|
